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17 de Setembro de 2019

A Processualização da Desconsideração da Personalidade Jurídica aos Moldes do Novo Código de Processo Civil

Ana Paula Pereira, Advogado
Publicado por Ana Paula Pereira
há 20 dias

A PROCESSUALIZAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA AOS MOLDES DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Ana Paula Pereira[1]*

Debora [2]Gonçalves de Araújo Moraes da Silva**

Resumo: O presente artigo apresenta um estudo acerca da processualização da desconsideração da personalidade jurídica aos moldes do novo Código de Processo Civil (CPC). Com o advento do novo Código, Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015 e alterações da Lei 13.256 de 04.02.2016, vimos a processualização da desconsideração da personalidade jurídica, permitindo-se o seu pedido incidental e a desconsideração inversa. Até o advento da recente reforma do Código de Processo Civil os desvios de finalidade da pessoa jurídica e a possibilidade da desconsideração da sua personalidade estava somente no plano jurisprudencial, já que o código de processo civil antecedente não trazia normas regulamentando o procedimento a ser adotado, contudo gradativamente sua normatização se tornou concreta. Ao longo do presente trabalho discorrer-se-á sobre este instituto tanto ao que se refere ao caráter material, bem como ao que se refere às novas regras procedimentais abrangidas pelo novo CPC. É certo que ao instrumentalizar a desconsideração da personalidade jurídica foram criados procedimentos para alteração não só do polo passivo da demanda, mas também da responsabilidade patrimonial. Importante salientar que, neste contexto, o contraditório e a ampla defesa são princípios que regem a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, previsões constitucionais sempre representadas pela jurisprudência. Em suma, o CPC vigente não gerou nova hipótese de desconsideração da personalidade jurídica e sim instituiu a sua processualização.

Palavras-chave: Desconsideração da personalidade Jurídica. Processualização. Procedimento.

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa se insere, didaticamente, na seara do Direito Processual Civil, no âmbito da intervenção de terceiros, mais especificamente do incidente de desconsideração da personalidade jurídica e tem como objetivo apresentar um estudo sobre o tratamento dado pelo ordenamento jurídico ao instituto da desconsideração à luz das novas regras procedimentais trazidas pelo novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 e alterações da Lei nº 13.256, de 04.02.2016).

Sendo assim, o estudo desenvolvido apresenta uma abordagem que permite verificar que por meio da construção do direito material acerca da desconsideração da personalidade jurídica omitia-se o caráter processual da questão, razão pela qual não havia um procedimento único de aplicação. Gerava-se a problemática: no decorrer da demanda ocorriam situações derivadas de ampliação da responsabilidade patrimonial e consequente necessidade pela desconsideração da personalidade jurídica de uma pessoa jurídica, porém sem citação prévia dos sócios atingidos, não dando a estes a oportunidade do contraditório e ampla defesa, ferindo inclusive o diploma constitucional. A processualização da desconsideração da personalidade jurídica com o novo Código de Processo Civil veio suprir a lacuna legal de procedimentos que a jurisprudência vinha regulando.

Assim, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do Código de Processo Civil tem como premissas os princípios da celeridade, da economia processual e o exercício do contraditório por meio do incidente disciplinado pelos artigos pertinentes no CPC. Importante ressaltar que a nova lei processual reveste o instituto de procedimentos, de forma a estabelecer o modo pelo qual o debate acontece e como se decide sobre este conflito, seja reconhecendo ou não a desconsideração, porém o Código Civil e a legislação especial regulam os requisitos de cabimento da medida.

Neste contexto, o estudo fundamentou-se em pesquisa doutrinária, leis e enunciados da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) e da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal que abarcavam assuntos para o desenvolvimento do tema.

Para tanto, em seu desenvolvimento, essa produção encontra-se dividida em 4 seções e inclui um último tópico destinado à conclusão.

Preliminarmente na seção 1 discorrer-se-á sobre a distinção de personalidades, evidenciando que a personalidade jurídica da sociedade não se confunde com a personalidade jurídica de seus sócios. Portanto, nos cabe ressaltar a realidade autônoma das pessoas jurídicas a fim de demonstrar que por conta da então separação patrimonial entre a pessoa jurídica e seus membros, a sociedade empresária pode ser mal utilizada sendo objeto de fraude ou abuso de direito, ou seja, os propósitos dela seriam desvirtuados acarretando prejuízos a terceiros. E, por existir tal possibilidade, houve a provocação de reações doutrinárias e jurisprudenciais formando a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica.

Na seção 2, tratamos do instituto da desconsideração da personalidade jurídica propriamente dito, onde se apresenta como se deu o surgimento na doutrina, um dos precedentes, sua conceituação e teorias.

Posteriormente na seção 3, estudar-se-á a desconsideração no âmbito de direito material compreendendo a análise das hipóteses do Código Civil e em leis específicas que disciplinam os requisitos que podem ensejar a desconsideração.

Por fim, a última seção abordará a processualização da desconsideração da personalidade jurídica aos moldes do novo CPC como incidente processual, trazendo à baila o procedimento estabelecido e a análise dos artigos pertinentes.

Com o intuito de fomentar maior discussão sobre o tema, o objetivo principal deste trabalho é delinear um panorama sobre o tratamento dado pelo ordenamento jurídico ao instituto da desconsideração tanto ao que se refere ao caráter material, bem como ao que se refere às novas regras procedimentais trazidas pelo novo CPC.

1 DISTINÇÃO DE PERSONALIDADES

Eis que o cenário das relações jurídicas não é somente composto por pessoas naturais, isto é, especificamente pessoas físicas que são os seres humanos, mas também por pessoas jurídicas, coletividades de bens ou de pessoas a quem se atribui personalidade jurídica que é a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações.

A personalidade jurídica da sociedade não se confunde com a personalidade jurídica de seus sócios. Tal entendimento já fora expresso no Código Civil de 1.916 em seu artigo 20: “As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros”.

Por ora, cabe-nos ressaltar aqui a realidade autônoma da pessoa jurídica. Essa, titularizando seus próprios direitos e obrigações, independentemente dos membros que a compõe, age por si só, (quando transaciona, compra, vende, entre outros), tudo isso sem qualquer ligação com a vontade individual das pessoas físicas. Assim, nota-se patrimônio jurídico próprio – econômico e moral, existência jurídica própria – entre o registro e a dissolução (incluindo liquidação e baixa no registro), o que nos permite observar o princípio da separação e autonomia patrimonial da sociedade.

Necessário lembrar que a partir do século XIX iniciou-se a percepção de pessoa jurídica como sujeito de direitos e obrigações com existência, personalidade, patrimônio próprio e distinta de seus membros. Logo, sua evolução foi ocorrendo com base no contexto político e econômico que influenciou o surgimento das principais teorias da pessoa jurídica: Teoria da Ficção (Savigny), Teoria da Realidade Objetiva (Gierke) e Teoria da Equiparação (Windscheid).

Na Teoria ficcionista de Savigny - que esteve sob o contexto onde a economia procurava se libertar dos vestígios do regime feudal, de maneira a ampliar a livre iniciativa empresarial, e onde o Estado se apresentava opositor ao controle provincial como defensor das liberdades - se tinha a pessoa jurídica apenas como sujeito de direito capaz de possuir patrimônio, isto é, de acordo com esta teoria a pessoa jurídica era vista apenas como um sujeito aparente para ocultar os verdadeiros sujeitos que seriam os homens.

Já na Teoria da Realidade Objetiva, também chamada de Teoria Orgânica ou Realista, de Gierke – o contexto englobava uma classe burguesa dominante que procurava afastar a possibilidade de intervenção estatal na economia - se apoiava na ideia de ser a pessoa jurídica um corpo social com vida autônoma e vontade própria, objetivando alcançar um fim social.

Por outro lado, a Teoria da Equiparação de Windscheid assevera que a pessoa jurídica é um patrimônio equiparado às pessoas naturais com relação ao seu trato jurídico. Assim, é possível notar que há tempos se evidencia conferir identidade autônoma ao patrimônio, sendo este o germe da pessoa jurídica.

Desse modo, em razão da natureza da pessoa jurídica como sujeito de direito autônomo em relação aos seus sócios, a sociedade empresária pode ser mal utilizada sendo objeto na realização de fraude ou abuso de direito, estando contrária às finalidades estatutárias acarretando prejuízos a terceiros. Consequentemente, quando isso ocorre, torna-se inconcebível prevalecer a separação patrimonial entre a pessoa jurídica e os seus membros, os quais devem ser responsabilizados.

Sobre isso, Marlon Tomazette (2012, p. 228) entende que, infelizmente, o uso adequado da pessoa jurídica por todos que desfrutem de tal privilégio é uma utopia. Já Maria Helena Diniz (2007, p. 299) qualifica como sendo fácil lesionar credores ou ocorrer o abuso de direito para subtrair-se a um dever, haja vista a pessoa jurídica não se confundir com as pessoas físicas que a compõem e o patrimônio da sociedade personalizada não se identificar com seus sócios e, portanto, os bens particulares destes não podem ser executados antes dos bens sociais, havendo dívida apenas da sociedade.

Por tais razões, houve a provocação de reações doutrinárias e jurisprudenciais nesse sentido, pois já que existiam propósitos desvirtuados não se poderia fazer prevalecer o “dogma” – como diria Tomazette (2012, p. 229) – da separação patrimonial entre a pessoa jurídica e os seus membros. Assim, formou-se a doutrina conhecida como disregard of the legal entity, lifting the corporate veil, piercing the corporate veil ou cracking open the corporate veil, dando permissão para o órgão judicante na análise do caso sub judice, de havendo mau uso da personalidade jurídica, responsabilizar os sócios ou administrador, ou até mesmo, a pessoa jurídica – desconsideração inversa – pelo débito social.

2 O INSTITUTO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

É cediço que o desenvolvimento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica teve início nos tribunais que ao julgar ações que indicavam fraudes cometidas por pessoas jurídicas privilegiavam a boa fé na realização dos negócios e imputavam aos sócios responsabilidades.

Foi, destarte, com base em sólido terreno jurisprudencial anglo-saxônico que se deu o surgimento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica das pessoas jurídicas, conhecida como disregard of the legal entity ou disregard doctrine.

Tais expressões, igualmente, são utilizadas pelos autores brasileiros, conforme vamos perceber no decorrer do desenvolvimento deste artigo, sendo também chamada de doutrina da penetração para vincular e atingir o patrimônio dos sócios.

Indubitável é que a maior parte da doutrina considera como o primeiro caso de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica o Caso Salomon x Salomon Co. ocorrido em 1897 na Inglaterra.

Ocorreu que Aaron Salomon reuniu seis membros de sua família, de maneira a constituir uma sociedade, destinando para cada um deles uma ação da empresa, sendo que para si foram reservadas vinte mil, isto por ter vendido seu próprio negócio à própria companhia por £38.000 (trinta e oito mil líbras). E ainda, propositalmente, emitiu títulos privilegiados, de forma que ele mesmo tratou de adquiri-los com a finalidade de obter a qualidade de credor privilegiado em caso de futura insolvência da sociedade.

Quando de fato ocorreu a inviabilidade da companhia, estando esta em liquidação e seus credores insatisfeitos, o liquidante buscou uma indenização pessoal de Aaron Salomon, tendo em vista que sua atividade pessoal se concentrava nela, até porque os demais sócios eram todos fictícios.

A princípio fora desconsiderada a personalidade da companhia, inclusive em sede de apelação, com o entendimento de que a responsabilidade pelos débitos da sociedade falida poderia ser imputada a Aaron Salomon e assim seu patrimônio pessoal deveria responder pelas dívidas sociais por ter havido fraude na venda da Companhia por 38 mil líbras, sendo que a emissão de títulos por parte deste visou a garantia de preferência sobre os demais credores e, por óbvio, a criação da sociedade oportunizou a limitação da responsabilidade patrimonial dele, fazendo com que a firma respondesse pelos débitos sociais.

Contudo, na sequência, ainda por meio recursal, a decisão fora reformada pela House of Lords, no sentido de ratificar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica e, consequentemente, a limitação da responsabilidade dos sócios. De toda forma, tais decisões diante deste caso constituíram uma regra importante, em torno da qual outras gravitam, ou seja, constituíram um dos precedentes da disregard doctrine.

Todavia, seu desenvolvimento teórico ocorreu na Alemanha por meio dos estudos do professor Rolf Serick no ano de 1955, cuja obra em tese de concurso apresentado na Universidade de Tubingen, fora uma iniciativa em sistematizar a desconsideração, sendo esta posteriormente absorvida pelo direito alemão e pelo de diversos países.

No direito brasileiro, Rubens Requião trouxe o tema à baila em uma conferência realizada na Universidade Federal do Paraná no ano de 1969. Em sua obra, demonstrava preocupação com a questão já entendendo que a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas físicas que a compõe, pois possuem personalidades distintas, que o patrimônio da sociedade empresária é autônomo, não se comunicando com o dos sócios e, portanto, havia aí facilidades em ludibriar o direito dos credores, pois estes sócios poderiam transferir previamente para a pessoa jurídica todos os seus bens. Isto porque enquanto estivesse a pessoa jurídica (sociedade) sob o controle destes sócios, os seus bens estariam protegidos e imunes às investidas judiciais de seus credores.

Tendo em vista isso, Requião argumentava que as fraudes e abusos perpetrados por meio da pessoa jurídica não poderiam ser corrigidos caso não fosse adotada a disregard doctrine pela doutrina brasileira. Partindo deste princípio, a teoria da desconsideração foi ganhando expressividade, pois deixar de aplicá-la sob a alegação de inexistência de dispositivo legal expresso significaria o mesmo que amparar a fraude. Daí então, no decorrer dos anos, esta passou a ser prevista expressamente no ordenamento jurídico em leis especiais, especificamente no Código de Defesa do Consumidor, Lei de Defesa da Concorrencia, Lei de Crimes Ambientais e Código Civil.

2.1 Conceito

A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) consiste na providência cabível para responsabilizar o sócio ou administrador das sociedades empresariais quando caracterizada sua responsabilidade por causar o desvio de finalidade e o descrédito da pessoa jurídica, permitindo que seu patrimônio pessoal reste atingido na ocorrência da utilização da sociedade de forma fraudulenta, com abuso de direito, ou quando a separação patrimonial entre a pessoa jurídica e estes violar o interesse público sendo um óbice à boa-fé contratual, à segurança jurídica nas relações empresariais, à proteção ao meio ambiente, à ordem econômica, ao Erário Público e ao consumidor. Em outras palavras trata-se de, no sentido literal da tradução lifting the corporate veil “levantar o véu da pessoa jurídica .”

Fábio Ulhoa Coelho salienta que:

O objetivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine ou piercing the veil) é exatamente possibilitar a proibição da fraude sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica e sua autonomia, isto é, sem questionar a regra da separação de sua personalidade e patrimônio em relação aos de seus membros. Em outros termos, a teoria tem o intuito de preservar a pessoa jurídica e sua autonomia, enquanto instrumentos jurídicos indispensáveis à organização da atividade econômica, sem deixar ao desabrigo terceiros vítimas de fraude. (COELHO, Fabio Ulhoa, 2016, p.62).

Gladston Mamede (2008, p. 238) conceitua a teoria como uma hipótese excepcional por onde se permite uma superação da distinção entre a personalidade da pessoa jurídica e a personalidade de sócios ou administradores. Desse modo, busca-se desconsiderar a personalidade da pessoa jurídica da sociedade com a finalidade de identificar o ato daquele ou daqueles que, usando daquela personalidade ilicitamente ou fraudatoriamente, causaram o prejuízo; sendo que a partir dessa desconsideração, será possível responsabilizá-los de maneira pessoal.

Em termos mais civilistas, Maria Helena Diniz (2007, p.300) entende que a doutrina da desconsideração da pessoa jurídica se destina a impedir a fraude contra credores, de forma a levantar o véu corporativo para desconsiderar a personalidade jurídica em determinado caso concreto, isto é, para haver a declaração da ineficácia especial da personalidade jurídica em estabelecidos efeitos, logo, para outros fins, permanecer intacta.

2.2 Teoria maior e teoria menor

No que se refere à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro, temos duas correntes teóricas a respeito: teoria maior (objetiva e subjetiva) e a teoria menor. Essa última não é aplicada em todos os ramos do direito, pois acaba por ignorar o princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas. Por ela se entende que basta o não pagamento de um crédito para ser aplicada a desconsideração, sendo que se a sociedade empresária não tiver patrimônio para honrar suas obrigações e os sócios restarem de toda forma solventes, justifica-se tal aplicação.

Quanto à teoria maior dita objetiva, esta se aplica quando ocorre a confusão patrimonial que consiste na inexistência de separação clara entre o patrimônio da pessoa jurídica e o patrimônio dos sócios ou administradores.

Por sua vez, a teoria maior subjetiva destaca-se por ser a de maior aceitação nos tribunais brasileiros com o entendimento de que o pressuposto fundamental da desconsideração é o desvio da função da pessoa jurídica constatado na fraude e no abuso de direito relativos à autonomia patrimonial. Ela é considerada, doutrinariamente, a mais ajustada à aplicação da desconsideração (grifo nosso).

Corroborando com tais definições, Fábio Ulhoa Coelho (2016, p. 69) ressalta que “pela formulação subjetiva, os elementos autorizadores da desconsideração são a fraude e o abuso de direito; pela objetiva, a confusão patrimonial. A importância dessa diferença está ligada à facilitação da prova em juízo”.

3 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO ÂMBITO DE DIREITO MATERIAL

Sendo o objetivo da desconsideração da personalidade jurídica permitir atos de constrição e futura expropriação de bens do patrimônio pessoal de sócios para satisfação de uma dívida contraída pela sociedade empresária, tratamos assim de uma construção de direito material que haverá de ter aplicabilidade somente no processo.

Logo, por oportuno, antes de entrarmos no mérito da processualização da desconsideração da personalidade jurídica anteciparemos um estudo sobre a construção de direito material.

Cumpre-nos assinalar que no Brasil não havia o que se falar do instituto da desconsideração em âmbito legal processual, pois era algo ligado ao plano jurisprudencial já que o Código de Processo Civil antecedente não trazia normas regulamentando o procedimento a ser adotado, contudo gradativamente sua normatização se tornou concreta.

Outrossim, como será demonstrado, o Código Civil e Leis Especiais disciplinam os requisitos para que o patrimônio pessoal dos sócios possa ser atingido por dívidas corporativas. A saber.

3.1 Análise das hipóteses para desconsideração da personalidade jurídica em leis específicas

A princípio, adotando a teoria maior, cumpre destacar a legislação tributária, lei nº 5.172/1966, especificamente o artigo 134, inciso VII do Código Tributário Nacional (CTN), que dispõe que os sócios respondem solidariamente na hipótese de liquidação de sociedade de pessoas nos casos de impossibilidade de exigência de cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte. Todavia, apesar de ser uma das primeiras hipóteses legais de aplicação da disregard doctrine previstas no ordenamento jurídico brasileiro, há quem não acate a possibilidade desta no caso deste artigo. Ainda assim, o artigo 135, inciso II, do mesmo código, dispõe que “são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.

Por seu turno, na Consolidação das leis do trabalho (CLT), partindo do argumento de que os créditos oriundos das relações de trabalho possuem natureza alimentar e são privilegiados, a desconsideração constantemente é utilizada, porém independentemente da comprovação de dolo, fraude, desvio de finalidade ou confusão. Segundo Gladston Mamede (2008, p. 241), em grande parte dos casos, basta a decorrência de insuficiência de patrimônio societário para fazer frente à condenação trabalhista, aplicando-se a teoria menor. Entretanto, o dispositivo aplicado está no artigo 2º, § 2º que estabelece: “sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”. Com isso, percebemos a desconsideração aplicada nas relações de trabalho por vezes equivocada, pois o que se apresenta é a possibilidade de se penetrar na personalidade jurídica para considerar que ela faz parte de um grupo econômico.

Vejamos também que na lei nº 6.404/1976 em seus artigos 117 e 158 é possível observar a admissão da responsabilização do sócio administrador que procede dentro de suas atribuições ou poderes com culpa ou dolo e com violação da lei ou do estatuto; e da responsabilização do acionista controlador que agir com abuso de poder de forma a acarretar prejuízos.

Neste passo, cabe-nos analisar que com o advento da lei nº 8.078/1990, Código de defesa do consumidor (CDC), tivemos o primeiro dispositivo legal a fazer referência expressa à desconsideração da personalidade jurídica. Por sua vez, este veio consagrando a teoria menor ao dispor em seu artigo 28 e § 5º que, nas relações de consumo, há autorização para o órgão judicante desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade empresarial se houver de sua parte abuso de direito, desvio ou excesso de poder, lesando o consumidor; infração legal ou estatuária, por ação ou omissão em detrimento do consumidor; e ainda em caso de falência, insolvência, encerramento ou inatividade, em razão de sua má administração. Desse modo, houve um contraste ante as construções doutrinárias e jurisprudenciais já estabelecidas, pois tal dispositivo apresenta características exageradamente protetivas ao consumidor ao ponto de, até mesmo, concluirmos que estas são com irrefutável prejuízo ao regime das sociedades de capital.

O segundo dispositivo legal que continha menção expressa à desconsideração se encontrou na lei Antitruste (Lei nº 8.884/1994, criação do Cade). Nela verificamos praticamente uma reprodução da redação do dispositivo do CDC. Logo, sob esta não houve contribuições da formulação doutrinária, entretanto, atualmente, encontramos a regulação da matéria no artigo 34 da Lei 12.529/2011 (Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência) e dá ensejo ao debate se, na esfera administrativa é admissível ao Estado desconsiderar a personalidade jurídica utilizando-se de ato administrativo.

Temos ainda a Lei de Defesa do Meio Ambiente (lei nº 9.605/98) que em seu artigo 4º indica a admissão da desconsideração da personalidade jurídica sempre que a personalidade for óbice ao ressarcimento de prejuízos causados ao meio ambiente.

Utilizando a teoria maior, o artigo 50 do Código Civil (CC), Lei 10.406/2002, estabelece como requisitos para a penetração na personalidade jurídica o desvio de finalidade e a confusão patrimonial. Tal dispositivo coincide com os pressupostos clássicos já abarcados doutrinariamente (grifo nosso).

No que tange a hipótese de desconsideração da personalidade jurídica na responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas que praticarem atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, encontramos o instituto de maneira expressa na Lei Anticorrupcao, qual seja, Lei nº 12.846/2013 em seu artigo 14.

Em suma, a aplicabilidade da disregard doctrine é evidenciada mesmo nas circunstâncias não abrangidas pelos dispositivos legais mencionados aqui e que se remetem ao tema, isso porque de toda forma sobressalta a autorização que o juiz possui de ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica sempre que ela for fraudulentamente manipulada para frustrar interesse legítimo de credor, independentemente de previsão legal.

Se faz oportuno apenas enfatizar que, na análise das hipóteses de construção de direito material autorizadoras da desconsideração, não são e jamais serão acolhidos os pleitos de despersonificação da empresa, ou seja, não há autorização para que se dissolva a pessoa jurídica e sim apenas para que se inclua os sócios no polo passivo da ação.

Assim, a desconsideração da personalidade jurídica não extingue, não dissolve, anula ou liquida a pessoa jurídica. O instituto da desconsideração tem como objetivo maior a preservação e manutenção da pessoa jurídica, de forma a reconhecer a sua importância na economia em prol da função social, ou seja, como fonte de recursos e empregos.

4 A PROCESSUALIZAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA AOS MOLDES DO NOVO CPC

Bem se vê que sobre a construção de direito material acerca da matéria, omitia-se o caráter processual da questão. Logo, não havia uma regulamentação para o procedimento e isto, por vezes, incitava o ativismo judicial furtando as funções do Poder Legislativo utilizando-se de métodos equivocados ou ampliando as hipóteses de aplicação de maneira insensata de forma a desestimular a atividade empresarial. É cediço que não havia um procedimento único. No todo, no decorrer da demanda, em alguns casos acabava ocorrendo situações derivadas da ampliação da responsabilidade pela desconsideração, porém sem citação prévia dos sócios atingidos, não permitindo o contraditório e ampla defesa, ferindo inclusive o diploma constitucional que dispõe que ninguém poderá ser privado de seus bens sem o devido processo legal.

Para dar solução a esse problema, o legislador entendeu por bem regular no novo Código de Processo Civil o procedimento para a aplicação do instituto da desconsideração. Assim, houve a sua processualização.

Oportuno salientar que os requisitos para desconsideração podem variar conforme a natureza da causa nos termos da legislação própria e ao CPC incumbe apenas regular o procedimento, pois este será sempre o mesmo, independente de qual seja a natureza da relação jurídica de direito substancial apresentada no processo.

Nas palavras de Flávio Luiz Yarshell:

“[...] é preciso ter em conta que o CPC disciplina apenas o modo pelo qual se debate e se decide eventual desconsideração da personalidade jurídica. As hipóteses e os requisitos de cabimento da medida continuam a ser regulados pelo Código Civil e pela legislação especial [...]. ” (YARSHELL, Flávio Luiz, 2016, p.230)

4.1 O incidente – procedimento estabelecido

Com o advento do novo Código, Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015 e alterações da Lei 13.256 de 04 de fevereiro de 2016, veio a processualização da desconsideração da personalidade jurídica, permitindo-se o pedido incidental dessa desconsideração e a desconsideração inversa, que veremos adiante, deixando mais satisfatória e mais justa a sanção pela má utilização da pessoa jurídica. Sendo assim, o novo CPC trouxe a previsão de um incidente processual para a disregard doctrine, no capítulo remetido à intervenção de terceiros, especificamente nos seus artigos 133 a 137.

Em uma análise crítica do vigente sistema brasileiro de intervenção de terceiros, Lia Carolina Batista Cintra (2017, p.165) esclarece que: “embora a lei tenha chamado de ‘incidente’, trata-se de demanda incidental, como ocorre com a generalidade das intervenções de terceiros fundadas em direito ou interesse subjetivo”. Isso nos leva a concluir e concordar com o afirmado por Flávio Tartuce (2015, p.765) que “a desconsideração tem natureza constitutiva, tendo em vista que, por meio dela, tem-se a criação de uma nova situação jurídica”.

Logo, entendemos que nessa categoria de intervenção de terceiros surge um novo processo criado a partir de um já existente sendo a este incorporado. Ocasiona-se, desse modo, a suspensão do processo originário, por meio da qual há inclusão de novas partes, oportunizando que se faça a citação destas. E, posteriormente, caso o juiz entenda ser indispensável, ocorrerá uma fase de instrução, na qual aos sócios envolvidos será permitido demonstrar a ausência dos requisitos para afastar o pedido de desconsideração, ou seja, estabelecendo-se um processo onde é permitido o contraditório e a ampla defesa.

Contudo, cabe-nos observar que consoante o artigo 134, § 2º a criação de um incidente processual nem sempre é necessária, pois se o pedido de desconsideração for requerido na petição inicial a instauração deste é dispensada, hipótese em que serão citados o sócio e a pessoa jurídica. Tal observação, mesmo soando um tanto estranha (já que o procedimento é denominado no capítulo do CPC como incidente e admite-se posteriormente que não haja um) tem sua importância, pois ainda que não haja uma instauração de incidente, as regras procedimentais estabelecidas à desconsideração serão aplicáveis no que couber.

Assim, processualmente falando, envolvida pelos princípios da celeridade e da economia processual, toda desconsideração da personalidade jurídica estará condicionada a precedente oportunidade de exercício do contraditório através do incidente disciplinado pelos artigos pertinentes no CPC.

4.2 Análise dos artigos pertinentes

Finalmente, vejamos o tratamento dado pelo ordenamento jurídico ao instituto da desconsideração à luz das novas regras procedimentais trazidas pelo novo Código de Processo Civil.

No que se refere à legitimidade ativa, de início vemos no artigo 133, caput, a exigência de que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica seja requerido pela parte ou pelo Ministério Público quando lhe couber intervir no processo. Segundo Cassio Scarpinella Bueno (2017, p. 572) por este caput é certo descartar a iniciativa oficiosa do magistrado de forma que se prevaleça a inércia jurisdicional caso não haja provocação da parte.

Na sequência, no parágrafo 1º do artigo mencionado, eis a ratificação de que as hipóteses para se levantar o véu corporativo são aquelas previstas em lei, ou seja, tal artigo se limita a tratar do procedimento, uma vez que os pressupostos para a desconsideração são de direito material e, dessa forma, por óbvio não devem ser tratados pelo Código de Processo Civil.

Neste passo, vemos também a aplicabilidade à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica (artigo 133, § 2º). Essa consiste na responsabilização da pessoa jurídica por obrigações de seus sócios, ou seja, há, excepcionalmente uma quebra da autonomia patrimonial, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador que utilizou indevidamente de sua empresa para adquirir bens de uso particular. Interessante mencionar já ter havido tal hipótese no Enunciado n. 283 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal estabelecendo que “é cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada "inversa" para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros”.

O artigo 134 dispõe que o instituto é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial desde que se demonstre o preenchimento das hipóteses legais. Sua instauração ocasiona a suspensão do processo e, de forma imediata, a comunicação ao distribuidor para as anotações devidas. Lembrando ainda que, se o pedido de desconsideração foi feito na petição inicial a instauração do incidente será dispensada e tão logo será citado o sócio ou a pessoa jurídica, não havendo o que se falar em suspensão do processo.

Por conseguinte, ocasionada a suspensão do processo originário, o artigo 135 segue consagrando a exigência do contraditório quando oportuniza, a partir da citação, a manifestação dos sócios e da sociedade no prazo de 15 (quinze) dias, inclusive para que se requeira as provas cabíveis para demonstrar a ausência dos requisitos para afastar o “levantar do véu da pessoa jurídica” (lifting the corporate veil).

Flávio Tartuce (2015, p.767) menciona que se faz necessário registrar que este artigo consagrou a exigência do contraditório tradicional para desconsideração, exigindo a intimação e a oportunidade de manifestação dos sócios e da sociedade antes de ser proferida decisão. Contudo, não se afasta peremptoriamente o contraditório diferido na desconsideração, que é aquele em que o juiz primeiro profere uma decisão para deter a ocorrência de determinada questão para, posteriormente, determinar a intimação da parte para se manifestar. Isto porque, excepcionalmente, caso sejam preenchidos os requisitos típicos da tutela de urgência e pedido de antecipação dos efeitos da desconsideração, seria admissível a prolação de decisão com caráter liminar antes da citação dos sócios e da sociedade.

Nesse sentido, Flávio Luiz Yarshell ensina que:

[...]excepcionalmente, mediante os requisitos próprios da tutela de urgência (art. 300), poderá ser determinada a apreensão de patrimônio penhorável do terceiro supostamente responsável, antes que decidida a pretensão da desconsideração. Será típico caso de arresto (art. 301) (YARSHELL, Flávio Luiz, 2016, p.236)

Destarte, temos no artigo 136 que após a fase de instrução (se necessária), o juiz resolverá o incidente por meio de decisão interlocutória. Logo, esta será recorrível por meio de agravo de instrumento nos termos do artigo 1.015, inciso IV do mesmo Código. E, caso tenha ocorrido a desconsideração no tribunal, o parágrafo único do artigo 136 dispõe que caberá agravo interno se decisão proferida por relator.

Por fim, o artigo 137 permite que com caráter incidental se admita a ocorrência de fraude à execução. Ele preceitua que acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente. Entretanto, tal artigo deve ser interpretado juntamente com o artigo 792, § 3º que disciplina: “nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar”.

Por oportuno, esclarece o enunciado n.52/2015 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) que a citação referida no art. 792, § 3º, do CPC/2015 (fraude à execução) é a do executado originário, e não aquela prevista para o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 135 do CPC/2015). Ou seja, a citação mencionada é a que ocorre no processo originário, outrora suspenso, e não a que ocorre para apresentação de manifestação no incidente da desconsideração. Sem tal esclarecimento ficaríamos na dúvida de qual seria o exato momento em que se daria a fraude à execução quando havida a desconsideração.

CONCLUSÃO

A realização da pesquisa demonstrou que através do CPC vigente não se gerou uma nova hipótese de desconsideração da personalidade jurídica e sim houve a instituição da sua processualização.

Vimos que por conta da então separação patrimonial entre a pessoa jurídica e seus membros, a sociedade empresária poderia ser mal utilizada sendo objeto de fraude ou abuso de direito, ou seja, os propósitos dela seriam desvirtuados acarretando prejuízos a terceiros. E, por existir tal possibilidade, houve a provocação de reações doutrinárias e jurisprudenciais formando a doutrina da disregard doctrine, da desconsideração da personalidade jurídica, também conhecida como doutrina do “levantar o véu da pessoa jurídica”, da penetração para vincular e atingir o patrimônio dos sócios.

Acerca de tal doutrina, mesmo com toda a construção de direito material, outrora omitia-se o caráter processual da questão, razão pela qual não havia um procedimento único de aplicação. Gerava-se a problemática: no todo, no decorrer da demanda, ocorrendo, em alguns casos, situações derivadas de ampliação da responsabilidade pela desconsideração, porém sem citação prévia dos sócios atingidos, não dando a estes a oportunidade de um procedimento com contraditório e ampla defesa, ferindo inclusive o diploma constitucional. De fato, foi dando solução a isto que surgiu a processualização da desconsideração da personalidade jurídica com o novo Código de Processo Civil.

Desta forma, podemos concluir que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, proveniente do direito estrangeiro, encontrou campo fértil no ordenamento jurídico brasileiro, ainda mais por ser aprimorado aos moldes do novo CPC sem ser enfraquecido ou desnaturado, tendo, com o procedimento estabelecido, afastadas as dúvidas doutrinárias a respeito da forma processual adequada à sua aplicação.

THE PROCESSUALIZAÇÃO THE DISREGARD OF LEGAL PERSONALITY TO THE MOLDS OF THE NEW CODE OF CIVIL PROCEDURE

Abstract: This article presents a study about the proceduralisation of the disregard of the legal personality according to the new Code of Civil Procedure (CPC). With the advent of the new Code, Law 13,105 of March 16, 2015 and amendments to Law 13,256 of February 4, 1616, we have seen the process of disregarding the legal personality, allowing its incidental request and the inverse inconsideration. Until the advent of the recent reform of the Code of Civil Procedure, deviations of purpose from the legal person and the possibility of disregarding his personality was only at the jurisprudential level, since the code of antecedent civil procedure did not contain norms regulating the procedure to be adopted, however, its standardization has gradually become concrete. Throughout this paper, we will discuss both the material nature and the new procedural rules covered by the new CPC. It is true that when instrumentalising the disregard of legal personality, procedures were created to change not only the demand side of the demand, but also the liability of the company. It is important to note that, in this context, the contradictory and ample defense are principles that govern the disregard of the personality of the legal person, constitutional forecasts always represented by the jurisprudence. In short, the prevailing CPC did not generate a new hypothesis of disregarding the legal personality, but instituted its process.

Keywords: Disregard of legal personality. Processualização. Procedure.

REFERÊNCIAS

BUENO, Cassio Scarpinella. Comentários ao Código de Processo Civil. 1º volume: artigos 1º a 317. Parte Geral, 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

CABRAL, Antonio do Passo, Ronaldo Cramer. Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

CINTRA, Lia Carolina Batista. Intervenção de terceiro por ordem do juiz: a intervenção iussu iudicis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 2º volume: direito de empresa, 20. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 1º volume: teoria geral do direito civil, 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

Enunciados da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM). Disponível em https://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERS%c3%83O-DEFINITIVA-.pdf. Acesso em 30/03/2018.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal. Disponível em http://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/249. Acesso em 30/03/2018.

MAMEDE, Gladston. Manual de direito empresarial. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

PELUSO, Cezar (Coord.). Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. 9. ed. Barueri, SP: Manole, 2015.

Revista forense, Ano 2014, Vol. v.419

Revista Thesis Juris – RTJ, Jan – abr. Ano 2016, eISSN 2317-3580, São Paulo, V.5, N.1.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito do consumidor. Volume único: direito material e processual. 4ª ed. São Paulo: Método, 2015.

TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial. 1º volume: teoria geral e direito societário, 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

VIEIRA, Christian Garcia, Desconsideração da Personalidade Jurídica no novo CPC – Natureza, procedimentos e temas polêmicos. Salvador: Juspodivm, 2016.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.) et al. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

  1. *Advogada. Graduada em Direito pela Universidade São Francisco, Campus São Paulo/SP. Pós-graduanda em nível de especialização em Direito Civil e Processo Civil. (anapaulaper@adv.oabsp.org.br);

  2. ** Advogada Graduada pela Universidade São Judas Tadeu em 1997. Especialista em Direito Ambiental pela PUC/SP em 2007. Mestre em Direito pela Universidade Metropolitana de Santos em 2016. MBA pela FGV Banking em 2017. Advogada atuante em Instituição Financeira nas áreas de direito imobiliário, consumidor, civil e mercado financeiro. (debby.araujo@terra.com.br)

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